云南曲靖民营企业家夫妻被认定为黑社会，办案跨越二十年

作者 刘虎

云南省高级法院。徐天福黑社会案正在该院二审中。刘虎 摄

2002年，云南省宣威市东华工贸有限公司（以下简称东华公司）法人代表徐天福及其妻黄玲，被曲靖市公安局抓捕。警方《起诉意见书》认为，徐天福涉嫌组织、领导黑社会罪等9项罪名；东华公司涉嫌偷税罪等4项罪名。

曲靖市检察院审查认为，徐天福不涉嫌组织、领导黑社会罪，最终以徐天福涉嫌5罪提起公诉。经曲靖中院一审、云南省高院二审及再审认定，徐天福构成非法买卖爆炸物及行贿2项罪名，合并执行有期徒刑7年。

2020年10月，徐天福夫妻突然再次被捕。曲靖中院2021年11月全面推翻了业已生效多年的刑事判决，以徐天福构成组织、领导黑社会性质组织罪等9罪，判处其有期徒刑20年，并处罚金1300万元。

徐天福对此不服，其二审辩护人、著名律师周泽评价此案“堪称现代拍案惊奇！”他呼吁云南高院开庭审理此案，查清疑点，而不是仅仅让他们提交辩护词，然后就做出终审判决。

01

二十年前，企业家夫妇分别被指控5项、2项罪名，后分别以2罪、1罪获刑

2002年，商人徐天福夫妇被逮捕。此后，云南省曲靖市公安局以涉嫌组织、领导黑社会罪、非法买卖爆炸物罪、串通投标罪、行贿罪、偷税罪、逃避追缴欠税罪、虚开增值税专用发票罪、虚开用于抵扣税款的其他发票罪、重婚罪9项罪名提请曲靖市检察院审查起诉。此时，他的两个儿子还未成年。

一同被抓的，还有东华公司的员工朱伟桢、余洪彪、耿成算、沐振坤，以及几名公职人员。

公开资料显示，东华公司成立于1998年10月20日。公司主要经营房屋、公路、桥涵建筑施工、原煤、焦煤、兼营建筑材料、五金、汽车货运、矿产品、农机及配件、汽车修理等业务。

宣威市东华工贸有限公司早已注销，昔日办公楼现在杂草丛生。受访者供图

2003年6月28日，曲靖市检察院以徐天福涉嫌非法买卖爆炸物罪、行贿罪、偷税罪、虚开增值税专用发票罪、虚开用于抵扣税款的其他发票罪5个罪名，东华公司涉嫌偷税罪、虚开增值税专用发票罪、虚开用于抵扣税款的其他发票罪3个罪名，向曲靖中院提起公诉。

针对各被告人，曲靖市检察院根据其查明的案件事实及证据，去掉了包括组织、领导黑社会性质组织罪在内的多个罪名的指控。就非法买卖爆炸物罪及行贿罪而言，还直接拿掉了曲靖市公安局认定的多起事实。

2004年4月，曲靖中院一审判决时，认定徐天福等人不构成指控的多项罪名，最终认定徐天福构成的罪名2项：犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑6年；犯行贿罪，判处有期徒刑3年；数罪并罚，决定执行有期徒刑7年。

徐天福等提起上诉后，同年6月，云南高院作出本案二审也是终审判决，维持曲靖中院对徐天福的定罪、量刑及民事判决部分，徐天福的刑期即自2002年9月17日起至2009年9月16日止。

徐天福的亲属向云南高院提出申诉，云南高院于2005年7月1日作出（2005）云高刑监字第86号驳回申诉通知书，仍然认为原审判决是正确的。此后，因不服生效判决，徐天福的亲属再次向云南高院提出申诉，该院于2007年10月19日作出（2007）云高刑再字第2号刑事附带民事判决：维持原二审判决。也即是说，云南高院对徐天福案又进行了两次审理，仍然认为原审判决是正确的。

在一审判决的基础上，云南高院在二审阶段，还对耿成算、余洪彪二被告人改变罪名、降低刑罚进行了改判。

02

十七年后案件重审 罪名增至9项，刑期增至20年

徐天福因减刑提前出狱。2016年，作为宣威市万超建筑工程有限公司（以下简称“万超建工”）实际控制人，他又因单位行贿罪被判处有期徒刑四年。依照判决，徐天福应于2020年10月12日刑满释放，但他在当天再次回到了曲靖的办案机关里，重新接受审查。

此前的2020年9月15日，云南省人民检察院以云检二部刑监（2020）01号《再审检察建议书》，向云南省高院建议对徐天福案按照审判监督程序重新审判。

徐天福此后的一审和二审辩护律师穷尽各种努力，均未获得这份《再审检察建议书》。他们仅从云南省高院《再审裁定书》的行文表述中，获知云南省检察院对案件的意见是：“本案事实不清、证据不足、适用法律错误，建议将本案发回重审。”

而在《再审裁定书》中，云南省高院对徐天福案则认为是“原判认定事实不清，适用法律错误。”经审委会讨论，云南高院决定：1、撤销原一审、二审判决及再审裁定；2、发回曲靖中院重新审判。

对于为何要将这起生效判决早已执行完毕的案件发回重审，社会公众不得而知。据徐天福的家人称，系2019年孙小果案种种黑幕被曝光后，云南省监狱管理局倒查该省监狱系统存在的问题，发现徐天福夫妇存在违规减刑及保外就医，得以提前出狱的问题。“但是，谁也想不到他们会将生效多年的判决推翻，回锅再炒，还往黑社会上靠。”

时隔18年，徐天福再次收到逮捕通知书。受访者供图

重审期间，曲靖市检察院在该案原有事实和证据的基础上，对案件进行了补充、变更起诉，将18年前公安机关移送审查而检察机关未予起诉的组织、领导、参加黑社会性质组织等犯罪，通通起诉到曲靖中院，并被曲靖中院照单全收。

时隔17年后，2021年11月11日，曲靖市中院再次对此案作出判决。徐天福的罪名以2003年曲靖市公安局认定的罪名为基础，取消了串通投标罪、逃避追缴欠税罪和重婚罪，新增了聚众冲击国家机关罪、寻衅滋事罪和非法拘禁罪。数罪并罚，判处有期徒刑20年。

徐天福的家人说，《补充、变更起诉决定书》除了变更了徐天福的3项罪名，新增罪名中影响最大的是非法买卖爆炸物罪。其将涉案炸药的数量从63.849吨变更为283.912吨，并新增6万枚雷管。“仅仅这一项罪名就让徐天福获刑十五年。”

曲靖市检察院2003年的《起诉书》和2021年的《补充、变更起诉决定书》。两份文书跨越了18年。刘虎摄

曲靖中院就此推翻了17年前的《刑事判决书》。除开已经刑满释放的徐天福被改判重刑外，多位原审被告人也分别被加罪加刑。

更诡异的是，在云南省检察院建议云南省高院再审徐天福等人案件的同时，曲靖市检察院也于2020年9月9日向曲靖中院对万超建工、徐天福单位行贿案（徐天福第二次坐牢所涉案件）提出《再审建议》。

也就是说，时间跨度十多年，徐天福所涉的两起案件都被要求重审。

曲靖中院于徐天福刑满释放又被逮捕次日，即2020年10月13日，作出（2020）云03刑再5号刑事裁定书，裁定撤销该院（2016）云03刑终字168号刑事裁定书和麒麟区法院（2015）麒刑初字第369号刑事判决书，将万超建工及徐天福单位行贿案，发回麒麟区法院重审。

重审的结果，对被告单位而言，万超建工刑罚仍是罚金300万元；对徐天福，尽管变成了行贿罪和单位行贿罪，判决总刑期增加了半年，但决定执行的刑罚却仍然与原审判决、裁定一样——4年有期徒刑。

曲靖中院对裁判生效多年的万超建工及徐天福单位行贿案启动再审，发回重审由检察机关变更起诉，有什么法外动因呢？徐天福的家人表示看不懂。

从相关司法文书反映的事实可见，徐天福涉及的不同案件，被作出生效裁判的不同法院同时启动再审，同时撤销原判，发回重审，重审期间检察机关同时变更、追加起诉，重审同时对徐天福等人加罪加刑，仅仅是政法队伍教育整顿中发现监狱对徐天福及其妻子黄玲在原审生效判的执行过程中，保外就医及减刑存在问题，而不是检察官、法官在生效裁判形成过程中有什么司法过错。

到目前为止，也没有任何法官、检察官因此案受到任何处理。

辩护人表示不解，不同检察机关起诉，不同法院作出的多份生效裁判，涉及众多不同级别的法官、检察官和公安人员，公安移送审查的黑社会性质组织等犯罪，检察院没有起诉，如果有问题，公安机关依法应该提出复议、复核；检察院起诉至法院的案件，如果法院判决有错误，检察院应该抗诉；一审判决错误的案件，二审法院曾经也纠正了，如果二审法院不好改判加刑，法院后来还再审过，结果还是维持原判。难道公安机关和不同级别的检察机关、人民法院，都错了吗？那么多法官、检察官、公安人员都在玩忽职守，甚至纵容、包庇“黑社会”吗？！

03

一审律师做无罪辩护 多年后重审加罪加刑于法何据？

云南，曲靖市中级法院。刘虎摄

徐天福涉嫌组织、领导黑社会性质组织一案时隔多年被要求重审后，徐天福的一审辩护律师——云南凌云律师事务所李春光、党兴成律师认为，无论是在宏观层面还是微观层面，此案都存在问题。时间跨度十多年，案件频繁再审，已有损司法公信力；同时违反了再审不加刑原则；关联案件处理中并案及管辖问题也存在错误。

宏观层面：程序和性质问题

一、程序方面：本案存在法理和逻辑瑕疵

本案频繁再审。从2003年开始，已历经多次审判：

2004年4月29日，曲靖市中院作出原审一审判决。2004年6月30日，云南省高院作出原审二审判决，维持了对东华公司、徐天福、黄玲的定罪量刑部分。2005年，云南高院第一次再审；2007年，云南高院第二次再审，均维持了原二审判决；2020年，云南高院第三次再审，并于2020年11月作出刑事附带民事裁定书，将原裁判文书全部撤销，并将此案发回曲靖市中院重审。

本案不应违反再审不加刑的原则。最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第469条明确规定，除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。

本案检察院没有抗诉。此次再审，是检察院发出《检察建议》后，法院通过自我纠错机制启动。曲靖市检察院的补充、变更起诉决定是大幅增加了对徐天福的指控事实和罪名，实际上突破了再审的范围。从一审判决的结果来看，再审的确加重了徐天福的刑罚，违反了再审不加刑原则。

关联案件的并案及管辖存在错误。徐天福同时涉及多罪，属于典型的一人犯数罪，本案属曲靖中院管辖，那么徐天福所涉单位行贿罪一案也应当由曲靖中院管辖，麒麟区法院管辖徐天福所涉单位行贿案，并最终形成判决，是错误的。

二、庭审性质方面：曲靖中院一审是普通程序，而非严格的再审程序

本次重审一审庭审的依据为云南高院2020云刑再11号《刑事附带民事裁定书》，而非《再审裁定书》。其启动的理由为“本案事实不清，适用法律不当”，而非本案遗漏犯罪事实或证据不足。按照《刑事诉讼法》规定，针对的事项也是“已经发生法律效力的判决、裁定”，而非未起诉的事项。

本案程序异化，以审判监督之名，行补充诉讼加重惩罚之实。在本次起诉中，全案变更了一个罪名：故意伤害罪变成寻衅滋事罪，增加了一个崭新的罪名：组织、领导黑社会性质组织罪。公诉机关大幅增加了对徐天福指控的事实和罪名。

从最终结果看，以上罗列的指控必然导致两次一审的判决结果悬殊（7年和20年的区别）。相同的程序却得出差异巨大的结果，不仅是对司法的自我损害，还动摇民众对司法的信心，对判决的稳定性产生影响。

三、法律适用方面：

寻衅滋事罪。曲靖市中院在重审一审期间认定的寻衅滋事相关事实，徐天福均未参与，不知情，因此徐天福不构成该罪。更何况，该罪名所涉事实的追诉时效为10年，已于2016年终止。

非法拘禁罪。如果构成该罪，追诉期时效为5年，已于2011年2月终止。

偷税罪。依据《刑法》第201条逃税罪规定，即使认定本案构成数额巨大情形，最高刑期为7年，即本罪的追诉时效为10年，也于2016年终止。

行贿罪。依据《刑法》第390条规定，指控的情况构成情节严重的情形，处五年以上十年以下有期徒刑，本罪的追诉时效是15年，追诉时效终止时间为2021年2月。

聚众冲击国家机关罪。徐天福不构成该罪，即使构成，依据《刑法》第209条规定，追诉时效应为15年，终止时间为2021年2月。

非法买卖爆炸物罪。即使构成该罪，徐天福不应判处无期徒刑或者死刑，追诉时效为15年，追诉时效终止时间为2021年2月。

虚开增值税专用发票罪、虚开抵税款专用发票。依据《刑法》205条规定，最高判处十年以上有期徒刑，适用追诉时效为15年，于2021年2月终止。

组织、领导黑社会性质罪。根据从旧兼从轻原则，适用1997刑法，本罪的最高追诉时效为15年，于2021年终止。

微观层面：9个罪名指控均不成立

行贿罪。指控不能成立，大多数所谓的“行贿”实则是官员向徐天福索贿，少部分至多只能成立单位行贿罪。更重要的是，部分“受贿人”已经服刑完毕，在这些“受贿人”业已生效的刑事判决书中，认定的其收受徐天福贿款的金额明显低于此次指控徐天福行贿的金额，即生效判决与本案之间是存在矛盾的。徐天福在庭审中明确提出，部分笔录由侦查人员自行制作后要求徐天福签字，并非徐天福本人作出的真实陈述。

寻衅滋事罪。判决所采信的证据显示，该罪名中两起事实被害人被殴打，并非是徐天福所为，徐天福事先未指使他人对被害人实施殴打，事后不知情，故徐天福不应对该罪名承担刑事责任。

非法拘禁罪。因民事纠纷引发，被害人存在明显过错，且证据无法证明三起事实与徐天福有关。

非法买卖爆炸物罪。起诉书指控，徐天福联系宣威市公安局治安科长白兆阳（同案处理，一审获刑十年零六个月）帮忙批炸药到煤矿以折抵所欠煤款。徐天福并未直接购买炸药，白兆阳是治安科长，负责炸药等爆炸物品的购买与运输，也是法定职责之一。涉案相关爆炸物没有造成社会危害，依据原审规定，应不作为犯罪处理。即使认定犯罪，也是单位犯罪，因为涉案行为以单位名义实施。

聚众冲击国家机关罪。徐天福不构成该罪，涉案行为不构成该罪的构成要件，徐天福并没有参与、指示涉案相关行为。同案人余洪彪、黄锁荣、耿成算笔录显示，他们称未受到徐天福指示，徐天福也不在现场。

偷税罪。徐天福不构成该罪，在案证据显示，东华公司从未因逃避缴纳税款受过刑事处罚，没有被税务机关处罚，也未下达过追缴通知，东华公司更未拒不补缴，不构成逃税罪。

虚开增值税专用发票罪。徐天福不构成该罪，核心定罪证据鉴定意见不能作为定案依据，关键案件细节被忽略，认定虚开抵扣税款依据不足。

虚开抵扣税款罪。徐天福不构成该罪，因为核心定罪证据鉴定意见不应采纳，指控证据链断裂。本案为单位犯罪，徐天福不应当承担刑事责任，法定代表人并非单位犯罪的当然追责主体。

组织、领导黑社会性质组织罪。徐天福不构成该罪，徐天福等人不具备黑社会性质组织的组织特征、经济特征和行为特征，并未称霸一方、非法控制一定区域和行业。东华公司系依法设立的合法经济实体，从事一定的生产经营活动，履行一定的社会职责，并不是非法组织。

04

二审代理律师：旧案重审改判加罪加刑 是办理案件的司法人员集体“失守”

云南省检察院。刘虎 摄

北京泽博律师事务所的周泽、王兴、王飞律师受委托成为徐天福、黄玲的二审辩护人。

2022年3月1日，三位辩护人投书有关机关认为，徐天福等人在不同法院已判决生效多年的案件，被同时再审，同时撤销生效多年的判决、裁定，发回重审，同时变更、追加起诉，同时改判加罪加刑，堪称“现代拍案惊奇”。不仅事关徐天福、黄玲等人的合法权益，事关司法机关生效裁判的权威性与公信力，事关法律的正确实施和社会的公平正义，也事关徐天福等人原审生效裁判形成过程中不同级别的检察院、法院众多办案人员的尊严与荣辱。

“十多年后的旧案重审，不仅有对公民的不公正追诉，更孕育着对多个办案机关及其办案人员的巨大危险！如果10多年后的判决结论正确，那么当年参与办理该案的检察官、法官以及相关领导，或许都将承担玩忽职守、徇私枉法的责任。”这份《徐天福案重大情况反映》文书称，如果云南高院在二审阶段，认定（2021）云03刑初57号刑事判决结论正确，本案将会成为“通过审判监督程序颠覆法院裁判的确定性和终局性以及凸显国家专门机关恣意行使刑罚权”的典型案例。

“同时，还必将导致对参与办理案件的十数名司法人员的大规模追责，”书信称，“若（2021）云03刑初57号刑事判决结论正确，则参与办理本案上述程序的司法人员及相关部门领导都应当承担违法甚至玩忽职守、徇私枉法甚至充当‘黑社会’保护伞的责任。”

“云南省高院根本不认为本案的证据有何缺陷，并且凭借最基本的法律常识，如果云南省检察院认为本案‘事实不清，证据不足’，在案件已经过曲靖市公安局长达半年的侦查、原一审、二审及再审法院已经三次审理的基础上，在补充侦查活动也已经开展过的基础上，也应当本着‘存疑有利于被告人’的原则作出对徐天福等人有利的决定，而不是大规模地重新补充证据，势必要给徐天福、黄玲等人定罪。更何况，经辩护人初步调查取证，发现曲靖市检察院在此次重审一审期间补充的证据，特别是言词证据与事实存在较大出入，存在为将徐天福、黄玲等人‘定黑’，恶意制作虚假证据的情形，应当引起重视。”

律师们认为，通过审判监督程序补充、追加起诉，加重对徐天福、黄玲等人的刑罚，有违程序正义，更难保实体公正。希望云南高院能够在二审程序中拨乱反正，厘清事实，还徐天福、黄玲等人以清白。

目前，该案还在云南高院二审审理中。